案情简介

        原告丁某、王某系丁某1父母。2001年4月17日，丁某1与被告白某办理结婚登记，双方于2001年11月1日生育一子，取名丁某2。2004年9月2日，丁某1与被告白某登记离婚，并协议约定婚生子丁某2由丁某1抚养。

​

　　离婚后，孩子丁某2一直跟随丁某1及原告丁某、王某共同生活。

　　2011年1月5日，丁某1与被告白某签订离婚补充协议，约定丁某2变更由被告白某抚养。小孩丁某2被被告白某带至德国法兰克福学习、生活。小孩丁某2到德国法兰克福生活后，时常与原告丁某微信联系，并表示希望回国探亲。被告白某却不允许丁某2回国探亲也不允许其与两原告电话、视频联系。

　　丁某与王某思孙心切，但苦于分居两国，祖孙无法见面。

　　问题提出

　　作为爷爷奶奶的丁某、王某能否向法院主张对孙子丁某2的探望权？

　　法院认为

　　法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德。我国婚姻法虽没有直接规定父母外其他近亲属具有探望权，但探望权系亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定身份关系而衍生出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利。而祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，祖父母的亲权同样应当受到保护。

　　对祖父母探望孙子女的主张予以保护，不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要，同时也能保护未成年孙子女的身心健康及情感需要，对孙子女的价值形成起到积极的作用。原告正确地行使隔代探望权本质上既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗。

　　法院判决

　　法院判决：从本判决生效之日起至丁某2十八周岁前，原告丁某、王某每年探望丁某2一次，方式为丁某2每年暑假回国探亲不少于20天，被告白某应予以协助，丁某2从法兰克福到北京的往返费用由被告白某承担，国内费用由原告丁某、王某负担；

　　原告丁某、王某每月与丁某2视频通话两次，被告白某应予以协助；

　　（本案素材源自重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5648号民事判决）

　　律师说法

　　一 我国《婚姻法》规定探望权的法定主体是否包括祖父母、外祖父母？

　　根据《婚姻法》第38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　由此法可知：我国行使探望权的法定主体为孩子的父母，而非祖父母或者外祖父母。

　　二 祖父母、外祖父母享有探望权的法理分析

　　1. 《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年）》规定，祖父母或外祖父母在以下两种情形下享有对孙子女、外孙子女的探望权（下文简称“隔代探望权”）：

　　1）代替已经死亡的子女尽抚养义务时，可享有探望权；

　　2）代替无抚养能力的子女尽抚养义务时，可享有探望权。

　　由此规定可知：具备上述两种情形之一的，爷爷奶奶、外公外婆可以行使对孙子女或外孙子女的探望权。

　　2. 笔者认为祖父母、外祖父母的隔代探望权应不限于此，以上文案例为例，应该还包括直接参与或者协助抚养过孙子女、外孙子女的祖父母、外祖父母在必要时的探视权利，该探视权可由法院依法审理后裁判。理由分析如下：

　　1）隔代探望权，是当今社会的普遍需求。

　　我们经常会看到活跃在全国各地的广场舞大妈的身影，她们大多是随子女生活在中国的各个城市，只为照顾80后、90后这些中国独生子女一代及其未成年子女。这种社会现象正是中国老年化社会不断深化的一个缩影，在一些大城市尤为普遍。

　　这些广场舞大妈中大部分以照顾好孙子女、外孙子女为己任，祖孙情深甚至胜过孩子的父母；最重要的是，她们大都十年如一日、不知疲倦的为照顾孙子女、外孙子女而无私奉献着。

　　试想，在离婚率不断呈上升趋势的时代背景下，如果她们的儿女们因夫妻感情不和离婚，导致老人们想见一见从小带大的孙子女、外孙子女都变成奢望，对于这样的一些祖父母、外祖父母而言又情何以堪？

　　因此，隔代探望权是当今社会的家庭关系的显示需要，它与基于亲人身份的关怀息息相关。

　　2）笔者认为祖父母、外祖父对于孙子女、外孙子女探望权的请求权基础不应该受到《婚姻法》第38条的限制。

　　其一，《婚姻法》第38条第1款仅规定了婚姻关系中父母离异后不直接抚养子女一方的探望权，并不能构成否定其他情形下探望权存在的理由，且并未禁止隔代探望权利的行使。

　　其二，探望权的请求权基础源于亲权但应是亲权的延伸，夫妻关系仅为亲属关系中的一种，并不是全部，而对于曾经共同生活的祖孙之间，无论出于血缘关系还是亲人之间的情感交流，赋予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利都更有利于未成年子女的身心健康成长，也符合《国际儿童权利公约》所倡导的“儿童利益最大化”原则。

　　所以，血缘关系和亲属关系应是祖父母、外祖父母要求探望孙子女、外孙子女的请求权基础，符合社会善良风俗。

　　其三，隔代探望权的行使应受限制，实践中的最终裁量权，由法院考量。

　　无限制的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望，可能会侵扰直接抚养子女一方父或母的家庭生活，甚至再婚生活。例如，我国首例发生于江西的隔代探望权纠纷中，祖父母经常未经同意径直探望孙子女，导致再婚的母亲家庭生活受到影响，后法院判决祖父母未经同意不得擅自探望。

　　基于此，笔者认为，隔代探望权应该有所限制。2019年10月 21 日，全国人大常委会对民法典婚姻家庭编草案进行第三次审议，删除了一审稿和二审稿中增设的“隔代探望权”条款，宪法和法律委员会经研究认为，“鉴于目前各方面对此尚未达成共识，可以考虑暂不在民法典中规定祖父母、外祖父母进行隔代探望，如与直接抚养子女的一方不能协商一致，可以通过诉讼由人民法院根据具体情况 加以解决。”可见，隔代探望权不如父母对子女的探望权那般宽松，应该有所限制，因为限制的尺度目前难以把握，参与讨论各方的意见分歧较大导致难以达成共识。所以，三审草案删除“隔代探望权”条款并不意味着反对该制度，最终这个权利如何取舍仍有研究的余地。

　　三 律师建议

　　如何实现隔代探望，笔者认为可从如下方面着手：

　　首先，行使隔代探望权须具有“善良”的目的。隔代探望的祖父母、外祖父母应充分考虑行使探望权，应从有利于孙子女、外孙子女身心健康的角度出发，而不能当成是自己发泄私愤、惩罚直接抚养孩子一方的手段。

　　其次，协商一致原则。这种探望权的行使应该尊重孩子及其直接抚养人的意见，不能因行使探望权而侵扰到直接抚养一方正常的家庭生活，笔者建议前往探望前应提前与孩子的父或母协商一致。

　　再次，便利原则。探望权的具体行使应当由双方事先商定探望的具体时间、接送方式、探望地点、小孩接送人等问题，探望应尽量便利子女及其实际抚养人。

　　最后，依法维权原则。若实际抚养人恶意阻止探望权行使，则祖父母、外祖父母可向法院提出诉讼维权。

　　需要注意的是，祖父母、外祖父母提出探望权诉讼，需保留以下两方面证据：

　　1. 与孩子相处的照片、视频、录音等证据，证明其曾尽到抚养、照顾小孩的义务，并且小孩也希望与其见面团聚。

　　2.  向直接抚养孩子的父母一方提出探望的意思表示，但被拒绝或存在其他无法探望的情形的证据。

　　律 师结语

　　塞尔苏斯有一句经典法谚：法乃善良公正之术。司法实践中支持祖父母、外祖父母在特定条件下享有探望权，体现的正是法无明文规定、依照善良风俗的法理。愿所有的家庭祖慈孙孝、共享天伦之乐！

　　附 相关法律法规

　　1.《婚姻法》第三十八条第一款：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　2. 最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年）第三条第四点：关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。这个问题涉及当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素，要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。

　　我们倾向认为，原则上应根据《婚姻法》第三十八条规定，将探望权的主体限定为父或者母，但是可以探索在特定情况下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，根据《婚姻法》第二十八条规定，可以赋予其探望权。