前言

　　经济社会的高速运转，带来人们生活水平的不断提高和家庭财富的逐渐积累，并由此使得家庭成员之间的关系日益复杂；与此同时，医疗技术和社会保障体系的日益完善，使得我国人口老龄化问题日趋严重。

　　据公开资料显示，截止2017年年末，我国60周岁及以上人口达24090万人，占总人口的17.3%，其中65周岁及以上人口达15831万人，占总人口的11.4%。

　　在此种大背景下，社会成员如何安享晚年，如何传承财富，是诸多富裕人口不得不面对的问题，

　　于是，传统的遗嘱模式迅速受到社会大众的青睐，特别是夫妻共同遗嘱：夫妻共同遗嘱能够保证夫妻双方均在世合意解决共同财产的传承问题，但由此引发出的法律问题却也不少。

　　案情引入

　　甲乙两夫妻，系私营企业主，膝下有二子。经过二十多年的打拼，赚下了位于深圳市南山区的两套房产（A房产，B房产）。

　　2013年底甲患重病，便与乙商量共立一份公证遗嘱，内容为：

　　（一）甲去世后遗留下的房产份额由乙继承；

　　（二）双方均在世时，可以一起撤销该遗嘱，一方去世后，另一方可以自行撤销；

　　（三）乙死亡后，A房产由长子丙继承，B房产由次子丁继承。

　　2014年1月甲去世后，乙于2015年1月改嫁戊，婚后育有一子己，2016年1月，乙向公证部门公证撤销了前述遗嘱，另立一份遗嘱写明两套房产在乙去世后由己继承。为此，乙与丙、丁就遗嘱的效力和内容发生了纠纷（根据（2011）岚民一初字第242 号、 (2011) 日民一终字第553 号改编）。

　　律师观点

　　1.共同遗嘱要兼顾内容和形式两方面的要求，尽量找寻专业的遗嘱事务服务人员帮助起草，及时了解我国的遗嘱法律法规，保障自己的财产顺利传承；

　　2.公证遗嘱虽在我国的遗嘱形式中处于证明力最高效力的位置，但公证遗嘱程序复杂且能够公证的财产有限，撤销公证遗嘱又必须向公证机关声明或者设立一份新的公证遗嘱，为被继承人的财富传承的顺利进行带来不少不便；

　　3.如何保证被继承人财产的顺利传承，实现被继承人的遗愿，必须将被继承人的个人财产和家庭财产区分开来，同时通过设定遗嘱条款以及利用法律工具来作出合理安排。

　　案件评析

　　（一）夫妻共同遗嘱的效力

　　当前，我国立法并未对夫妻共同遗嘱做出明确的规定，学界对于共同遗嘱的效力存在着三种学说：

　　1、认可主义：该说认为“法无禁止即自由”，且订立夫妻共同遗嘱与我国民间习惯和共有财产制度的立法相适应，应认定共同遗嘱有效；

　　2、否认主义：该说认为夫妻共同遗嘱打破原有的遗嘱是单方民事法律行为的概念，与遗嘱自由主义相悖，且在其产生纠纷时难以处理，故不宜认可其效力；

　　3、有限认可主义：该说认为认定夫妻共同遗嘱的效力应当首先考察订立遗嘱者所立遗嘱时是否具有民事行为能力，是否与其个人的真实意思相符合，是否对遗嘱涉及的财产有完全的处分权，是否符合法律规定和公序良俗。

　　笔者同意第三种学说，但同时认为，考察夫妻共同遗嘱的效力，不仅需要着眼于夫妻共同遗嘱的实质内容是否有效，而且需要关注夫妻共同遗嘱的形式内容是否合法。在本案中，甲乙两夫妻采取的遗嘱形式是公证遗嘱，公证遗嘱是证明力最强的一种遗嘱形式，甲乙双方在公证机关的公证下表达自己的真实意思表示，对遗产继承问题自由地发表意见，依法应当认为该遗嘱有效。

　　而相较于公证遗嘱，日常生活中最常见的还是自书遗嘱，在夫妻共同遗嘱方面，则更多表现为一方手写并签字，另一方仅签字的遗嘱，这类遗嘱的效力存在着法律否定性评价的风险：书写该遗嘱的一方被认为是自书遗嘱，则该遗嘱内属于书写一方的遗产的继承的部分有效；而仅签字的一方按代书遗嘱处理（2013海民初字第27487号）。代书遗嘱需要具备两名以上的见证人，由一人代书及代书人与继承遗产无利害关系三个要件，如果甲乙两夫妻采取由乙手写遗嘱的方式写下上列遗嘱，因为乙与该遗产有利害关系，则该遗嘱中涉及甲的部分将会被认定为无效，此处应当特别注意。

　　（二）夫妻共同遗嘱的变更与撤销

　　承认夫妻共同遗嘱的效力，意味着共同遗嘱中存在着立遗嘱人的真实意思表示，因此，每个立遗嘱人均有权利变更与撤销共同遗嘱中属于自己的那部分内容，这不仅是遗嘱自由原则的体现，也是保障公民财产权和平等权的需求，因此，应当认为，在一方去世后，另一方对于夫妻共同遗嘱中未生效的部分具有变更与撤销的权利。

　　众所周知，遗嘱的生效时间为被继承人死亡时，但这并不意味着遗嘱中列明的所有内容均生效，为被继承人列入遗嘱的非由自己所有的或者非法的财产并不因被继承人死亡而发生继承的效果，因此，在共同遗嘱中，生存方仍有权对于属于自己的财产作出与原遗嘱截然相反的决定。

　　在本案中，甲去世后，乙未提出放弃继承权的意思表示，乙当然取得甲在A、B两套房产的产权份额，乙拥有两套房产的所有权，因为乙先前系通过公证遗嘱的方式对该两套房产作出了遗产安排，因此，必须以公证遗嘱的方式另立一份遗嘱，才能达到撤销或者变更前立遗嘱的内容，此处自然不必累述。

　　但是，乙变更与甲共立的遗嘱的内容，使得甲的遗愿无法实现，确实又是一个大的问题。在我国，去世的一方将房产留给生存的一方，很多是基于令生存的一方老有所养，不至于穷困漂泊的考虑，但是，这其中也常常蕴含着逝者希望生存的一方在去世后能够将房产传承给共同的亲生子女的内容。如何避免生存一方老无所养，又不使财产的处分有违被继承人的初衷，着实是理论界与实务界应当重视的问题。

　　当前我国正在编撰《民法典》，有意引入一个居住权的概念，所谓居住权，是指居住权人按照合同或者遗嘱对他人的住宅享有占有、使用、满足生活居住需要的权利，除当事人约定除外，居住权自居住权人死亡时消灭。居住权法定化为我们解决上列遗嘱问题带来了一个全新的思路，被继承人可以以设立居住权的方式来保障自己生存配偶的居住问题，而将房产直接交由子女继承。

　　不过，这也带来了新的担忧，即如果子女不孝，如何撤销他的继承权？《继承法》第二十一条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”被继承人当然可以在遗嘱中写明子女对于生存一方的赡养义务，以此来实现自己的遗愿。